胡东迁律师审查起诉阶段成功辩护A市市委书记秘书滥用职权、受贿案

快！点击上方蓝字

关注“腾智刑事”

一起涨姿势～

摘要：指控滥用职权罪，其前提是行为必须有相应的“职权”。若原本就没有职权，又何来滥用职权一说？指控受贿，必须要有充分、确实的证据证明。此案律师抓住侦查机关在起诉意见书中的几个薄弱环节，找到突破口，在检察机关审查起诉阶段，为犯罪嫌疑人作了一次非常精彩的辩护。

案情简介

犯罪嫌疑人陈某某，男，1974年11月9日生，汉族，大学文化，曾任A市市长秘书、市委督察室副主任、市委书记秘书、中共A市委督查室主任、浙江省人大办公厅信访处主任科员。2009年9月29日因涉嫌受贿罪、滥用职权罪被杭州市西湖区检察院刑事拘留，同年10月13日被逮捕。案件侦查结束移送审查起诉后，胡东迁律师受其亲属委托，担任陈某某审查起诉及一审阶段的辩护人。

《起诉意见书》指控陈某某犯有滥用职权罪、受贿罪。

（一）滥用职权罪

2006年上半年，犯罪嫌疑人陈某某在担任A市委书记秘书、市委督查室主任期间，应朋友胡某某（杭州某管理咨询公司总经理）的要求，为胡某某牵头的A市A幼儿园项目免税必须具备的办学许可证一事，在明知其不具备办学资格的情况下，找A市教育局局长王某某做工作，使得胡某某办出了办学许可证，并因此获得免税20余万元，造成国家财政重大损失。据此，检察机关认为犯罪嫌疑人陈某某身为国家机关工作人员，超越职权，处理其无权处理的事项，致使国家财产遭受重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，涉嫌滥用职权罪。

（二）受贿罪

1．2003年下半年，犯罪嫌疑人陈某某在担任浙江省A市市长助理期间，应朋友胡某某的要求，在明知胡的企业不符合A市乐城镇慎海特色工业园区（后更名为A市头盔摩配工业园区）用地条件的情况下，为其用地报告取得市长批示出谋划策，并找该工业园区的负责人做工作。胡某某因此以A市某电子有限公司的名义得到了该工业园区一块8.18亩的土地。2005年8月，胡某某将该块土地用股权转让的方式，以171万元人民币的价格卖给了A市某传动件厂，然后才向工业园区上缴了早应上缴的98万元土地出让预付金，胡某某获得了73万元的利润。事后，陈某某先后两次收受胡某某所送的“好处费”共计人民币24万元。

2．2005年3月，犯罪嫌疑人陈某某出谋划策，伙同李某某、周某某、毛某某（均另案处理）等人以A市大荆镇人民政府的名义向A市人民政府打报告，要求给予大荆肖包周工业园区建设补助资金150万元。同年3月28日，A市财政局将市长批准的80万元专用资金打入大荆镇人民政府，之后该款项被周某某、毛某某套取后，陈某某收受周某某、毛某某给予的“好处费”16万元。

3．2006年上半年，犯罪嫌疑人陈某某在担任A市市委书记秘书、市委督察室主任期间，为办理胡某某的A市A幼儿园项目免税必须具备的办学许可证办理办理一事，收受了胡某某所送的“好处费”人民币5万元。

胡东迁律师作为陈某某的辩护人，深入调查及分析案情后认为，《起诉意见书》指控陈某某涉嫌滥用职权罪，缺乏事实和法律根据，依法不能成立；《起诉意见书》指控陈某某受贿的第一笔24万元及第三笔5万元，事实不清、证据不足，应予以剔除；至于《起诉意见书》指控陈某某受贿的第二笔16万元，依据不足，应认定其实际受贿为2万元。胡律师将上述辩护意见形成书面的《律师意见书》递交杭州市西湖区人民检察院，引起了该院的高度重视，其中绝大部分辩护意见被采纳，有力地维护了当事人的合法权益。

争议焦点

1.关于滥用职权罪：陈某某本身是否具有法定的职权？向教育局局长“做工作”是滥用职权行为，还是“说情”行为？本案有否给国家造成巨额税收损失？

2.关于受贿罪：关于受贿第一笔24万元，陈某某家到底有无实际出资？第二笔5万元，陈某某是否已收到该5万元钱或股权？　　

辩护意见

关于滥用职权罪

辩护人认为，《起诉意见书》指控陈某某构成滥用职权罪，缺乏事实和法律根据，依法不能成立。其理由阐述如下：

1、犯罪嫌疑人陈某某虽系国家机关工作人员，但颁发《办学许可证》不是其职权，《起诉意见书》指控其滥用职权罪欠缺应有的前提条件。

根据我国刑法规定，构成滥用职权罪，不仅要求行为人必须具有国家机关工作人员的身份，而且要求行为人必须具有相应的职权条件。也就是说，“滥用职权 36 35622 36 13046 0 0 4781 0 0:00:07 0:00:02 0:00:05 4780应以行为人拥有相应的职权（即指职务范围以内的权力）为前提，否则就不可能成立滥用职权罪。就本案而言，如果要认定犯罪嫌疑人陈某某的行为构成滥用职权罪，必须首先查明其是否拥有颁发民办幼儿园《办学许可证》的职权。

根据《中华人民共和国教育促进法》第八条第一款规定，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作。该法第十一条规定，举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。该法第十七条规定，审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。《教育部办公厅关于启用<民办学校办学许可证>有关问题的通知》第二条规定，县级以上教育行政部门对国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，审批后颁发办学许可证。该通知第六条第七项规定，发证机关即审批机关。根据上述法律、法规及规章的规定可知，只有A市教育局才是A市人民政府的教育行政主管部门，才拥有审批、颁发民办幼儿园《办学许可证》的职权。此是其一。

其二，根据案卷证据材料显示，犯罪嫌疑人陈某某在2006年上半年担任A市委书记秘书、市委督查室主任的职务。市委书记秘书的职责是“在市委办的领导下为市委书记服务，对市委书记交办的事情进行落实，同时在市委书记需要时帮助书记联系相关部门工作人员，帮助领导处理一些日常事务。”市委督查室主任的职责是“负责将市委重大事项的落实情况向市委汇报反馈，初步审核监督通报的发布内容，交由领导进行确定。”故从犯罪嫌疑人陈某某案发当时担任职务的职务本身来看，也不具有审批、颁发民办幼儿园《办学许可证》的职权。

其三，从《起诉意见书》认定的案件事实本身来看，也足以说明犯罪嫌疑人陈某某不拥有审批、颁发民办幼儿园《办学许可证》的职权。《起诉意见书》认定，本案中A幼儿园的《办学许可证》，是犯罪嫌疑人陈某某“应朋友胡某某（杭州春华企业管理咨询有限公司）的要求”，“找A市教育局局长王某某做工作，使得胡某某办出了办学许可证”。从《起诉意见书》的上述认定可以看出，陈某某依其职务本身没有审批、颁发《办学许可证》的职权，而真正拥有此项职权的是教育局局长王某某，否则其又何必多此一举找王某某局长“做工作”呢？

综上，辩护人认为，审批、颁发《办学许可证》是教育局及其领导的职权，而非犯罪嫌疑人陈某某的职权，故《起诉意见书》认定其构成滥用职权罪，欠缺应有的“职权”这一前提条件。

2．犯罪嫌疑人陈某某找教育局局长“做工作”的行为，不是刑法上的滥用职权行为。

刑法上的“滥用职权”行为，在客观上表现为两种形式：一是过度地行使权力，即在履行职务过程中，超越职务范围去行使权力，或者在职务范围内超越权力运用的前提、条件、程序、内容等要求行使权力；二是不认真地运用权力，即在履行职务过程中，在其职务范围内随便、随意或者马虎地行使权力。上述两种情形均需发生在履行本人职务的过程中。承前文所述，犯罪嫌疑人陈某某依其职权，不具有审批、颁发《办学许可证》的职权，既然无“职权”，又何以“滥用”？皮之不存，毛将焉附？

根据案卷证据材料显示，犯罪嫌疑人陈某某在本案中，只是接受朋友胡某某的请托，向教育局局长王某某做了两次说情工作：一次是在陈某某自己的办公室里，教育局局长王某某来找黄书记，他跟王某某讲：“我有个朋友在教育方面有一个证要办，到时候找你，希望你照顾一下”；还有一次，是陪胡某某一起到A市教育局局长办公室找王某某说情。从犯罪嫌疑人陈某某的两次说情行为表明，在本案中，其仅是通过其他国家机关工作人员（即教育局局长王某某）手中的职权来办理《办学许可证》，而非利用自身担任的市委书记秘书或市委督查室主任的职权，故其说情行为自然不属于刑法意义上的滥用“职权”行为。其在该事件中至多只是利用了本人职权或地位形成的便利条件，为他人谋取不正当利益。

3.A幼儿园项目的契税最终是要免征的，国家最终并不会遭受重大损失。

根据我国刑法规定，滥用职权罪是结果犯，必须在客观上给国家和人民的财产造成重大损失，才能构成本罪。但辩护人认为，本案最终并不会给国家财产造成重大损失。其理由是：

《财政部国家税务总局关于教育税收政策的通知》（财税[2004]39号）第三条第二款规定，“对县级以上人民政府教育行政主管部门或劳动行政部门审批并颁发办学许可证，由企业事业组织、社会团体及其他社会和公民个人利用非国家财政性教育经费面向社会举办的学校及教育机构，其承受的土地、房屋权属用于教学的，免征契税。”根据这个规定可知，A幼儿园项目只要经A市教育局审批并颁发办学许可证，其承受的土地、房屋权属用于教学目的，就可以享受免征契税的税收优惠政策。

A幼儿园项目在案发前已经取得筹建审批文件，即A市教育局文件《关于同意筹建A市A幼儿园的批复》（乐教民[2005]11号），这表明其承受的土地、房屋权属是用于教学目的。故只要该项目土地最终用于幼儿园建设并用于教学目的，其就可取得《办学许可证》，并可享受国家免征契税的优惠政策。既然国家最终对A幼儿园项目的契税是要免征的，那么即便是提前办出《办学许可证》并提前享受免征契税的优惠政策，对国家而言，也并不会因此造成损失。因此，从危害后果角度来看，本案也不应构成滥用职权罪。

关于受贿罪

根据《起诉意见书》认定，犯罪嫌疑人陈某某利用职务之便，分别于2005年8月、2006年上半年非法收受胡某某贿送的人民币24万元和5万元，于2005年3月非法收受周某某、毛某某贿送的人民币16万元。辩护人认为，《起诉意见书》的上述指控，疑点众多，事实不清，依据不足。

1

关于收受胡某某的24万元

辩护人认为，《起诉意见书》认定陈某某收受胡某某24万元贿赂，事实不清、证据不足，依法不能成立。因为根据现有的证据材料可以证明，犯罪嫌疑人陈某某之妻张某某本身就是A市培英电子有限公司的股东，其一家投入公司的资金远超过胡某某所支付的24万元，故依法不应将该24万元项款，认定为陈某某的受贿款。其理由是：

首先，根据工商登记资料及相关的付款凭证表明，犯罪嫌疑人陈某某之妻张某某是培英电子公司原始股东，且有6.25万元的原始注册资金投入。

虽然犯罪嫌疑人陈某某及证人胡某某曾在口供中称，陈某某及其妻子在培英电子公司没有原始投入，但上述口供的真实性令人质疑。因为根据原始的工商登记资料显示，陈某某之妻张某某是培英电子公司的原始股东，投入注册资金6.25万元，占公司股份的12.5%。（见附件一）此其一。

其二，根据犯罪嫌疑人陈某某之妻张某某向辩护人提供的相关书证可以证明，公司成立时其有实际的原始投资。其向辩护人提供的2004年2月28日中国建设银行现金缴款单（银行留存联）记载，汇款单位“张某某”，收款单位“A市培英电子有限公司”，款项来源“投入资金”，金额62500元；在行贿人胡某某银行账户9558881203000169716的交易明细中，也找到了相应的该笔62500.00款项，旁边记载“张某某投资款”。两者可以相互印证（见附件二、三）。虽然这两份银行收付款凭证系陈某某的亲属所提供，但其具有较强的真实性（这些凭证很难伪造、且可通过银行查证），可以证明犯罪嫌疑人陈某某一家在培英电子公司投入了原始资金6.25万元。

其次，犯罪嫌疑人陈某某还为培英电子公司拿地一事出资20万元。

（1）虽然犯罪嫌疑人陈某某在侦查阶段的讯问笔录中，就培英电子公司拿地过程中，是否与胡某某共同出资40万送给李某某（注帮助拿地的中间人）一事（其中自己出资20万，该款先向胡某某借，后再归还给胡某某），前后供述不一，但其最终还是确认其与胡某某的确有40万元送给李某某，其中自己出资20万元。（注：陈某某在2009年9月25日讯问笔录、2009年9月25日的《情况说明》中，曾否认自己有与胡某某共同送李某某40万元，其中自己承担20万元一事；而后在2009年10月26日的讯问笔录、2009年12月23日的讯问笔录中，其又供称自己与胡某某的确有送给李某某40万元，其中自己出资一半。）

（2）犯罪嫌疑人陈某某妻子张某某向辩护人提供的一份《借条》和一份《协议书》复印件，可资以证明陈某某为培英电子公司拿地过程中，与胡某某共同出资40万元交给李某某之事实。该《借条》上记载：“今借到陈某某人民币肆拾万元正，约定2004年正月二十五归还。李某某2004年1月18日”。《协议书》载明：“甲方陈某某，乙方李某某。协议内容：甲乙双方经协商，甲方暂借乙方肆拾万元整（已写收据）作为乐城镇特色工业区批地经费，双方约定如下：1.批地亩数不少于11亩，肆拾万元经费归乙方。如少于11亩，按每亩3.5万元计，多的钱退还。2.用地合同要在古历2004年正月二十五日之前签订，否则先退还，等正式合同签订后，再按亩计钱给甲方。合同签订时间为2004年1月18日。（见附件四、五）

（3）犯罪嫌疑人陈某某妻子张某某提供的中国建设银行2004年11月25日存款凭条表明，由陈某广（陈某某姐夫）存入胡某某账户20万元（见附件六）。这可以印证陈某某有关自己已通过其姐夫陈某广帐户，将20万元借款归还给胡某某的辩解。

最后，辩护人还要特别指出的是，《起诉意见书》认定“陈某某先后两次收受胡某某所送的“好处费”共计人民币24万元”，依据尚不充分。

从案卷证据材料来看，《起诉意见书》认定陈某某先后两次收受胡某某24万元中，陈某某其实只收到14万元，其余10万元并没有实际收到。据胡某某在口供中（2009年9月26日讯问笔录）称，该10万元，“我与陈某某商量作为A幼儿园的投资款，陈某某同意了，于是我就把这笔钱打入自己的账户上。”但其在此前的口供（2009年8月28日、7月23日的讯问笔录）中却称，其余10万元由于以前陈某某尚欠我10万元钱，我就把这10万元从24万元中扣除，这次只给了他14万元。胡某某的前后说法，显然不一致。鉴于陈某某一家在A幼儿园的投资是挂在胡某某名下的“暗股”，在案发前双方从未进行过对账确认，也未分过红，现《起诉意见书》在没有其他人证及相关股权变更等书证印证的情况下，仅凭胡某某前后不一的口供，就认定该10万元已成为陈某某在A幼儿园的投资款，并进而认定其已收受该10万元，依据显然不足。故根据现有证据，只能认定陈某某收到胡某某14万元，而不是24万元。

2

关于收受胡某某的另一笔5万元

《起诉意见书》除指控陈某某收受胡某某24万元外，还指控其于2006年上半年曾为A幼儿园办理《办学许可证》提供帮助，非法收受了胡某某送给的“好处费”人民币5万元。辩护认为，《起诉意见书》这一指控，依法也不能成立。

第一，根据现有证据不足以证明陈某某已实际收受该5万元。因为该5万元并非是现金支付，按照胡某某的口供，该5万元也与前文讲到的24万元中的10万元的处理方式一样，只是抵作陈某某在A幼儿园的投资款，但事实上有无作为陈某某的投资款，仅是胡某某一人的说法，双方没有进行结算或分红，陈某某及其妻子张某某也从未见到过相关股权变更手续，故认定该5万元陈某某已收受，同样依据不足。

第二，退一步讲，即便可以将该5万元认定为陈某某收受，但相关事实《起诉意见书》已作为指控陈某某滥用职权的事实，《起诉意见书》就同一事实，既认定其构成滥用职权罪，又认定其构成受贿罪，显然有违“对同一行为不能重复评价”、“一事不二罚”的刑事司法原则。

鉴于陈某某一家与胡某某在培英电子公司及A幼儿园的投资情况错综复杂、且资金往来频繁，让人真伪难辨。为便于查清案件真相，有利于贵院作出客观、公正的认定，辩护人提请贵院依法调取、收集培英电子公司及A幼儿园的全部财务账册（包括胡某某本人记录的内账），以及陈某某及其妻子张某某与胡某某之间的资金往来凭证，委托相关司法鉴定机构进行司法审计，以便查明陈某某一家在培英电子公司及A幼儿园的实际投资及所占股份情况。

3．关于收受周某某的16万元

（略）

综上所述，辩护人认为，《起诉意见书》指控犯罪嫌疑人陈某某构成滥用职权罪，缺乏事实和法律根据；《起诉意见书》指控其受贿45万元，事实不清、证据不足，依法不能成立。按照我国《刑事诉讼法》规定的“疑罪从无”原则，犯罪嫌疑人陈某某的行为依法应宣告无罪。

处理结果

检察机关最后撤销了《起诉意见书》对陈某某滥用职权罪的指控，同时撤销了受贿罪中第一笔24万元及第三笔5万元的指控。

案

后

思

考

第一，律师的辩护，不只在法庭上。辩护律师的辩护意见，不能等到案件进入法院审判阶段才发表，要根据案件的具体情况而定。只要条件具备，辩护律师就应将发表辩护意见的时间提前至审查起诉甚至侦查阶段。法谚云：“迟来的正义即为非正义！”对当事人来说，辩护律师越早开始辩护，越有利于维护其合法权益。辩护律师在本案审查起诉阶段的成功辩护，就是一个典型的例证。

第二，吃透案情，选准突破口。在纷繁复杂的案情中，辩护律师要找到一个或几个辩护的突破口，理出一个好的辩护思路，是一件十分不容易的事。尤其是在办案机关人员素质和办案水平不断得到提高的今天，更是难上加难。但辩护律师，不能因此而“望而却步”，放弃努力。难能可贵的是，本案辩护律师能 “知难而上”，通过会见、阅卷及调查工作，深入分析案情，吃透案情和法律规定，终于找到了辩护的突破口，理出一个好的辩护思路。例如：在本案滥用职权罪的辩护中，辩护律师紧紧抓住陈某某是否具备滥用职权之“职权”前提条件及本案有否“给国家造成巨额损失”这两个薄弱环节，从事实和法律两个层面展开有理、有据的辩驳，很有说服力。再如，在关于受贿罪中的第一笔24万元受贿款的辩护中，辩护人通过调取原始的出资凭证，有利地戳穿行贿人胡某某和陈某某原先有罪供述中有关收受干股分红受贿的虚假供词，彻底动摇了控方建立在陈某某一家对培英电子公司无实际出资基础上的定罪证明体系。

第三，辩护要重证据，让证据出来说话。接受委托时，陈某某及其妻子均称本案其是冤枉的。陈某某在律师会见时还辩称：自己被纪委“双规”期间，受到了78的天的体罚和逼供，将本没有的受贿事实说成了有，将本来有的实际投资说成没有。案件移送到检察机关侦查后，也不敢翻供说出实情。嫌疑人或被告人以自己遭到刑讯逼供为由进行翻供，是职务犯罪案件中较为常见的现象。但这往往是被告人的一面之词，既难以举证，也难以调查，更难以被司法机关所采信。相反，如果辩护律师以此为由进行辩护，还可能引起纪检机关强烈的反弹，给案件的公正处理带来不利影响。故胡律师在听取陈某某的申辩后，努力做陈某某及其妻子的思想工作，让他们不要纠缠这一问题，而应把重点放在收集无罪证据之上，用证据来澄清事实，让证据出来说话。因为虚假的事实，总是会找到漏洞的，是经不起调查的。后在陈某某妻子配合下，胡律师调取了可以直接证明陈某某一家对培英电子公司有原始出资的银行汇款凭证，而且，经胡律师仔细审查，该汇款凭证不论是汇款的时间还是汇款的金额，均与行贿人胡某某笔记本及工商登记上的记载相符，具有很强的客观性和证明力，有力地戳穿了原先行贿人及被告人所作的虚假的有罪供述，从而否定了陈某某所收到的24万元是收受干股及分红的贿赂款。胡律师在《律师意见书》中以这一重要的客观证据为基础，而不是根据陈某某所辩解的遭到刑讯逼供为由，为陈某某所获得24万元作无罪辩护，不仅具有很强的说服力，容易被公诉机关所采纳，而且还成功地化解了纪检部门对本案处理的不当干预，为本案的公正处理创造了有利环境。

长按二维码关注本公众号

“腾智·刑事”是浙江省内专业化刑事团队之一，由浙江省律师协会刑事法律专业委员会副主任、杭州市律师协会刑诉法专业委会员主任胡东迁律师领衔，团队成员都毕业于知名法律院校，具有丰富执业经验，实行团队化、专业化运作，近年来处理了一大批省内外有重大影响力的案件，取得非常优异的战绩。